Urteil vom 24.09.2003 - 5 AZR 500/02: Annahmeverzug - verhaltensbedingte außerordentliche Kündigung (Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht, 2004)
Orientierungssätze der Richterinnen und Richter des BAG: 1. Der Annahmeverzug des Arbeitgebers nach Ausspruch einer unwirksamen Kündigung endet nicht dadurch, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zu einer Arbeitsaufnahme für die Dauer des Rechtsstreits unter Aufrechterhaltung der Kündigung auffordert (ständige Rechtsprechung des BAG). 2. Eine Anrechnung des hypothetischen Verdienstes nach § 11 S. 1 Nr. 2 KSchG kommt auch in Betracht, wenn der Arbeitgeber, der sich mit der Annahme der Dienste in Verzug befindet, Arbeit anbietet. Die Zumutbarkeit für den Arbeitnehmer hängt hier vornehmlich von der Art der Kündigung und ihrer Begründung sowie dem Verhalten des Arbeitgebers im Kündigungsprozess ab (ständige Rechtsprechung des BAG). 3. Dem Arbeitnehmer, der einen Anspruch auf vorläufige Weiterbeschäftigung gerichtlich durchgesetzt hat, ist es auch bei verhaltensbedingter Kündigung regelmäßig nicht unzumutbar, der Aufforderung des Arbeitgebers zur entsprechenden Arbeitsleistung zu folgen. Die fehlende Vertragsgrundlage der Beschäftigung steht dem nicht entgegen. Eine Unzumutbarkeit kann sich nur aus besonderen, insbesondere nachträglich eingetretenen Umständen ergeben. Derartige Umstände muss der Arbeitnehmer darlegen. 4. Auch unabhängig von einem Weiterbeschäftigungsurteil kann es dem Arbeitnehmer obliegen, der Aufforderung zur Arbeitsaufnahme nachzukommen, wenn der Arbeitgeber im Zusammenhang mit der Kündigung keine unbewiesenen Vorwürfe gemacht, sondern auf einen unstreitigen und für den Ausspruch einer Kündigung grundsätzlich geeigneten Sachverhalt abgestellt hat, der nur rechtlich zu bewerten ist. Verhältnis zu bisheriger Rechtsprechung: Weiterentwicklung von BAG (7. 11. 2002), AP BGB § 615 Nr. AP BGB § 98 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 1. Weiterführende Hinweise: Zum Verhältnis von § 11 S. 1 Nr. 2 KSchG und § 615 S. 2 BGB (s. zu II 1). KSCHG § 11 S. 1 Nr. 2, KSCHG § 13 KSCHG § 13 Absatz I 3 Halbs. 2; BGB § 295, BGB § 296, BGB § 611, BGB § 615; § 102 Absatz V 1. Erwirkt der Arbeitnehmer beim Arbeitsgericht die Verurteilung des Arbeitgebers zur vorläufigen Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits, so ist ihm mangels besonderer, von ihm darzulegender Umstände nicht unzumutbar (§ 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG), der Aufforderung des Arbeitgebers nachzukommen, die Beschäftigung entsprechend der arbeitsgerichtlichen Entscheidung vorläufig wieder aufzunehmen